FLASH INFORMATIVO URGENTE, 25 DE MARZO 2020

Análisis de las Consecuencias Legales de las publicaciones en el Diario Oficial de la Federación y Gaceta, para la suspensión temporal de las relaciones de trabajo.

ANTECEDENTES

A) El 23 de marzo del 2020 en el Diario Oficial de la Federación, fue publicado el acuerdo por medio del cual el Consejo de Salubridad General reconoce la epidemia de enfermedad causada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) en México, como una enfermedad grave de atención prioritaria y asímismo se establecen las actividades de preparación y respuesta ante dicha epidemia, permitiendonos resumir dicha publicación:

a) En términos de lo dispuesto en los artículos 73, fracción XVI, Base 1a, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 4o, fracción II, de la Ley General de Salud, el Consejo de Salubridad General tiene el carácter de autoridad sanitaria y sus disposiciones generales son obligatorias para las autoridades administrativas del país;

b) En términos del artículo 9, fracción XVII del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, a dicho Consejo le corresponde aprobar y publicar en el Diario Oficial de la Federación la declaratoria en los casos de enfermedades graves que sean causa de emergencia o atenten contra la seguridad nacional, en la que se justifique la necesidad de atención prioritaria;

c) Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró que el brote del virus SARS-CoV2 (COVID- 19) es una pandemia, derivado del incremento en el número de casos existentes en los países que han confirmado los mismos, por lo que consideró tal circunstancia como una emergencia de salud pública de relevancia internacional;

d) El día 30 de enero de 2020 se llevó a cabo una reunión extraordinaria del Comité Nacional para la Seguridad en Salud, en la que destacan acciones de preparación y respuesta para la protección de la salud en México y en su Primera Sesión Extraordinaria del 19 de marzo de 2020, el pleno del Consejo de Salubridad General con el propósito de proteger a la población, acordó lo siguiente:

PRIMERA. El Consejo de Salubridad General reconoce la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2, COVID-19 en México, como una enfermedad grave de atención prioritaria.

SEGUNDA. El Consejo de Salubridad General sanciona las medidas de preparación, prevención y control de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2, COVID-19, diseñadas, coordinadas, y supervisadas por la Secretaría de Salud, e implementadas por las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, los Poderes Legislativo y Judicial, las instituciones del Sistema Nacional de Salud, los gobiernos de las Entidades Federativas y diversas organizaciones de los sectores social y privado.

TERCERA. La Secretaría de Salud establecerá las medidas necesarias para la prevención y control de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2, COVID-19, en consenso con las dependencias y entidades involucradas en su aplicación, se definirán las modalidades específicas, las fechas de inicio y término de las mismas, así como su extensión territorial.

CUARTA. El Consejo de Salubridad General exhorta a los gobiernos de las entidades federativas, en su calidad de autoridades sanitarias y, en general, a los integrantes del Sistema Nacional de Salud a definir, a la brevedad, planes de reconversión hospitalaria y expansión inmediata de capacidad que garanticen la atención oportuna de los casos de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2, COVID-19, que necesiten hospitalización.

Quinta. El Consejo de Salubridad General se constituye en sesión permanente hasta que se disponga lo contrario.

C) Con fecha 23 de marzo del 2020, fue publicado en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el Primer Acuerdo por el que se determina la suspensión temporal de actividades de
los establecimientos y centros educativos que se señalan dentro de la Ciudad de México, así como los eventos públicos y privados mayores a 50 personas, con el propósito de evitar el contagio
de COVID–19, permitiendonos hacer las siguientes consideraciones al respecto:

a) El Gobierno de la Ciudad de México, ha implementado una serie de acciones dirigidas a controlar y combatir su existencia y contagio a través de los Acuerdos publicados en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México los días 19 y 20 de marzo del 2020, en donde se determinan medidas preventivas para evitar contagios; en la misma tónica se han suspendido los plazos, términos y trámites de la Administración Pública en lo referente a los procedimientos y actos administrativos, iImplementándose así la política de quédate en casa y mantén la sana distancia.

b) Acorde con la política nacional de #QuédateEnCasa y #SuSanaDistancia, la C.Jefa de Gobierno de la Ciudad, Doctora Claudia Sheinbaum Pardo, en coordinación con los 16 alcaldes y alcaldesas, anunció el acuerdo para que distintas actividades y establecimientos cierren temporalmente a partir del 24 marzo 2020 y hasta el 16 de abril del año en curso, con la finalidad de evitar contagios por el Coronavirus (Covid-19).

c) Las resoluciones tomadas y publicadas en la Gaceta son:

PRIMERO. Por emergencia sanitaria y con el propósito de disminuir al máximo la curva de contagios de COVID-19 entre la población de la Ciudad de México, se determina la suspensión temporal de actividades de los siguientes establecimientos públicos y privados: establecimientos mercantiles considerados de impacto vecinal e impacto zonal (salones de fiestas, salas de cine, teatros, bares, clubes privados, casinos, centros nocturnos, discotecas, antros y sus variables); establecimientos mercantiles de bajo impacto tales como baños públicos y de vapor, gimnasios, deportivos, museos, zoológicos, centros de diversión de juegos electrónicos y/o de video, mecánicos y electromecánicos, boliches y billares; así como en los Puntos de Innovación, Libertad, Arte, Educación y Saberes (PILARES), Centros de Desarrollo Infantil (CENDIS), Centros DIF de la Ciudad de México, Centros de Día del DIF de la Ciudad de México, Centros de Atención, Cuidado y Desarrollo Infantil (CACDIs) y centros educativos en todos los niveles de la Ciudad de México.

SEGUNDO. Se suspenden todas las actividades públicas y privadas, incluyendo las religiosas, mayores a 50 personas y se exhorta para que las actividades menores al número señalado se suspendan temporalmente.

TERCERO. Se instruye al Instituto de Verificación Administrativa (INVEA) para que a partir del 26 de marzo y hasta el 19 de abril de 2020 realice las acciones conducentes para garantizar el cumplimiento de lo ordenado en el presente Acuerdo.

CUARTO. En caso de incumplimiento al contenido del presente acuerdo, el INVEA impondrá las medidas cautelares, de seguridad y las sanciones que correspondan, de conformidad con la normatividad que aplica en la materia.

D) La ley Federal del Trabajo al hablar de suspensión temporal de las relaciones de trabajo, señala lo siguiente:

Artículo 42.- Son causas de suspensión temporal de las obligaciones de prestar el servicio y pagar el salario, sin responsabilidad para el trabajador y el patrón:

1. La enfermedad contagiosa del trabajador;

Artículo 42 Bis. En los casos en que las autoridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, conforme a las disposiciones aplicables, que implique la suspensión de las labores, se estará a lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley.

Artículo 427.- Son causas de suspensión temporal de las relaciones de trabajo en una empresa o establecimiento:

I. La fuerza mayor o el caso fortuito no imputable al patrón, o su incapacidad física o mental o su muerte, que produzca como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión de los trabajos;

II. La falta de materia prima, no imputable al patrón;

III. El exceso de producción con relación a sus condiciones económicas y a las circunstancias del mercado;

IV. La incosteabilidad, de naturaleza temporal, notoria y manifiesta de la explotación;

V. La falta de fondos y la imposibilidad de obtenerlos para la prosecución normal de los trabajos, si se comprueba plenamente por el patrón; y

VI. La falta de ministración por parte del Estado de las cantidades que se haya obligado a entregar a las empresas con las que hubiese contratado trabajos o servicios, siempre que aquéllas sean indispensables; y

VII. La suspensión de labores o trabajos, que declare la autoridad sanitaria competente, en los casos de contingencia sanitaria.

Artículo 428.- La suspensión puede afectar a toda una empresa o establecimiento o a parte de ellos. Se tomará en cuenta el escalafón de los trabajadores a efecto de que sean suspendidos los de menor antigüedad.

Artículo 429.- En los casos señalados en el artículo 427, se observarán las normas siguientes:

I. Si se trata de la fracción I, el patrón o su representante, dará aviso de la suspensión al Tribunal, para que éste, previo el procedimiento consignado en el Procedimiento Especial Colectivo establecido en el artículo 897 y subsecuentes de esta Ley, la apruebe o desapruebe;

II. Si se trata de las fracciones III a V, el patrón, previamente a la suspensión, deberá obtener la autorización del Tribunal, de conformidad con las disposiciones para conflictos colectivos de naturaleza económica;

III. Si se trata de las fracciones II y VI, el patrón, previamente a la suspensión, deberá obtener la autorización del Tribunal, de conformidad con las disposiciones contenidas en el procedimiento especial colectivo establecido en el artículo 897 y subsecuentes de esta Ley, y

IV. Si se trata de la fracción VII, el patrón no requerirá aprobación o autorización del Tribunal y estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día que dure la suspensión, sin que pueda exceder de un mes.

Artículo 430.- El Tribunal, con excepción de los casos a que se refiere la fracción VII del artículo 427, al sancionar o autorizar la suspensión, fijará la indemnización que deba pagarse a los trabajadores, tomando en consideración, entre otras circunstancias, el tiempo probable de suspensión de los trabajos y la posibilidad de que encuentren nueva ocupación, sin que pueda exceder del importe de un mes de salario.

Artículo 431.- El sindicato y los trabajadores podrán solicitar cada seis meses del Tribunal que verifique si subsisten las causas que originaron la suspensión. Sí el Tribunal resuelve que no subsisten, fijará un término no mayor de treinta días, para la reanudación de los trabajos. Si el patrón no los reanuda, los trabajadores tendrán derecho a la indemnización señalada en el artículo 50.

Artículo 432.- El patrón deberá anunciar con toda oportunidad la fecha de reanudación de los trabajos. Dará aviso al sindicato, y llamará por los medios que sean adecuados, a juicio del Tribunal, a los trabajadores que prestaban sus servicios en la empresa cuando la suspensión fue decretada, y estará obligado a reponerlos en los puestos que ocupaban con anterioridad, siempre que se presenten dentro del plazo que fije el mismo patrón, que no podrá ser menor de treinta días, contado desde la fecha del último llamamiento.

Si el patrón no cumple las obligaciones consignadas en el párrafo anterior, los trabajadores podrán ejercitar las acciones a que se refiere el artículo 48.

Lo establecido en el presente artículo no será aplicable en el caso a que se refiere la fracción VII del artículo 427. En este supuesto, los trabajadores estarán obligados a reanudar sus labores tan pronto concluya la contingencia.

CONSIDERACIONES LEGALES

I. El primer Acuerdo por el que se determina la suspensión temporal de actividades de
los establecimientos y centros educativos publicado 23 de marzo del 2020 en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, fue realizado para cumplir con la suspensión concedida por la Juez Decimotercera de Distrito en Materia Administrativa de la Ciudad dé México, en el juicio de amparo indirecto promovido ante la omisión del Presidente, de la Secretaria de Gobernación y de Salud, de actuar respecto de las infecciones del COVID-19. 

II. El citado Acuerdo tiene muchas deficiencias, al igual que las publicaciones en el Diario Oficial de la Federación, pero determina la suspensión temporal de actividades de ciertos establecimientos públicos y privados que se encuentran en la Ciudad de México, sin embargo no establece con claridad si se trata de una declaratoria de contingencia sanitaria como específicamente lo establece la Ley Federal del Trabajo en su artículo 42 bis y 427 fracción VII, no obstante que se puede inferir su existencia de su contexto general.

Ahora bien, el riesgo que existe es que si por la suspensión de las labores algunas de las empresas se encuentran dentro de los supuestos a los que se refieren las fracciones I, II, II, IV, V, y VI, del artículo 427, la obligación legal de las empresas es previamente a la suspensión, el obtener la  autorización del Tribunal (Juntas de Conciliación y Arbitraje), de conformidad con las disposiciones contenidas en el procedimiento especial colectivo, con excepción de lo dispuesto por la fracción VII (que se refiere a la suspensión de labores o trabajos, que declare la autoridad sanitaria competente, en los casos de contingencia sanitaria) en los que no se necesita la autorización del Tribunal.

Visto lo anterior, es muy delicada la determinación que se tome, ya que para obtener la solicitud por parte de la Junta Local de Conciliación y Arbitraje (que depende del gobierno de la Ciudad) se llevará seguramente más tiempo que la medida tomada con motivo de la epidemia del virus y el no solicitar la suspensión citada, puede traer como consecuencia el incumplimiento a la Ley por una interpretación errónea por parte de la autoridad.

III. Ahora bien, por lo que respecta a las publicaciones realizadas en el Diario Oficial de la Federación, de fechas 23 y 24 de marzo del 2020, se hacen las siguientes manifestaciones:

a)  En principio y desde nuestro punto de vista, la Ley General del Salud en sus artículos 403 y 404 le concede facultades al Secretario de Salud para dictar las medidas correspondientes y ordenar la suspensión de las labores, pero en ningun momento lo faculta para determinar que se debe de hacer sobre los salarios de los trabajadores derivados de la suspensión otorgada, lo cual compete a la Ley Federal del Trabajo, por lo que la publicación de 24 de marzo del 2020 en donde evita la asistencia a centros de trabajo, espacios públicos y otros lugares concurridos, a los adultos mayores de 65 años o más y grupos de personas con riesgo a desarrollar enfermedad grave y/o morir a causa de ella, quienes en todo momento, incluyendo mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, menores de 5 años, personas con discapacidad, personas con enfermedades crónicas no transmisibles (personas con hipertensión arterial, pulmonar, insuficiencia renal, lupus, cáncer, diabetes mellitus, obesidad, insuficiencia hepática o metabólica, enfermedad cardiaca), o con algún padecimiento o tratamiento farmacológico que les genere supresión del sistema inmunológico. “... a manera de permiso con goce de sueldo, gozarán de su salario y demás prestaciones establecidas en la normatividad vigente ...” es incongruente e ilegal, no obstante, es una medida populista con el unico fin de no perjudicar a ese grupo de personas y tratar de forzar a las empresas del sector privado de pagar salarios.

b) Ahora bien, por lo que respecta a la parte conducente en donde suspenden temporalmente las actividades escolares en todos los niveles, asi como las actividades de los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas a partir de la entrada en vigor de este Acuerdo y hasta el 19 de abril del 2020, se hace notar que curiosamente no se establece en la publicación con precisión, la existencia de una Declaratoria de Contingencia Sanitaria como específicamente lo establece la Ley Federal del Trabajo en su artículos 42 bis y 427 fracción VII, no obstante que al igual que el Acuerdo publicado en la Gaceta Oficial, se puede inferir claramente su existencia en su contexto general, ya que lo único que establece la citada publicación, lo es que existe una suspensión de labores y por otra parte establece que:

1. Que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y las organizaciones de los sectores social y privado, deberán instrumentar planes que garanticen la continuidad de operaciones para el cumplimiento de sus funciones esenciales relacionadas con la mitigación y control de los riesgos para salud que implica la enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19) y garantizar los derechos humanos de las personas trabajadoras, y de los usuarios de sus servicios.

2. Que en el sector privado continuarán laborando las empresas, negocios, establecimientos mercantiles y todos aquéllos que resulten necesarios para hacer frente a la contingencia, de manera enunciativa, hospitales, clínicas, farmacias, laboratorios, servicios médicos, financieros, telecomunicaciones y medios de información, servicios hoteleros y de restaurantes, gasolineras, mercados, supermercados, misceláneas, servicios de transportes y distribución de gas, siempre y cuando no correspondan a espacios cerrados con aglomeraciones.

3. Que las relaciones laborales se mantendrán y aplicarán conforme a los contratos individuales, colectivos, contratos ley o Condiciones Generales de Trabajo que correspondan, durante el plazo al que se refiere el presente Acuerdo y al amparo de la Ley Federal del Trabajo y la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado reglamentaria del Apartado B del Artículo 123 Constitucional, con estricto respeto a los derechos laborales de las y los trabajadores, en los sectores público, social y privado;

De lo señalado con antelación, se puede inferir lo siguiente:

a) Que no existe textualmente una Declaratoria de Contingencia Sanitaria como específicamente lo establece la Ley Federal del Trabajo para la aplicación de la suspensión temporal.

b) Que en general ordena se suspenden las actividades escolares a todos niveles sin ninguna restricción.

b) Que en general ordena se suspenden las actividades de los sectores público, social y privado que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas.

Al respecto además ordena, la suspensión de actividades que involucren la concentración física, tránsito o desplazamiento de personas, lo que incluye casi todas las labores realizadas en las diversas industrias, no obstante que en la publicación señala ciertas excepciones, siendo éstas: i) que en el sector privado continuarán laborando las empresas, negocios, establecimientos mercantiles y ii) todos aquéllos que resulten necesarios para hacer frente a la contingencia, siempre y cuando no correspondan a espacios cerrados con aglomeraciones, pero jamás establece a juicio de quien o quienes se determinan dichas circunstancias.

FORMAS DE AFRONTAR EL PROBLEMA

I. Establecer que sí existe una Declaratoria de Contingencia Sanitaria, entre otras, derivada de:

a) Que se infiere su existencia de los comunicados del gobierno Federal y Local.

b) Que muchos Estados de la República, dispusieron de medidas concretas y entre ellas, las de suspensión de las labores.

c)  Que la propia autoridad federal, reconoció al COVID-19 como una enfermedad grave que requería atención prioritaria de acuerdo a la publicación del Diario Oficial de la Federación.

d) Que, con plena competencia, la autoridad validó las medidas tomadas con motivo de la enfermedad y contagio por las autoridades de los estados.

e) Que la suspensión de labores impuestas por los Estados, quedaron validadas por la autoridad competente, lo que podría equivaler a la suspensión de labores con motivo de una contingencia sanitaria.

f) Que las reglas de interpretación en el caso concreto, no son de estricto derecho, sino que su aplicación debe de ser por analogía y equidad, por tratarse de aspectos que por su naturaleza extraordinaria en parte e inédita en otra, tiene una regulación incompleta.

En este supuesto de ideas, se aplicarían las disposiciones del artículo 42 Bis de la LFT que señala claramente que en los casos en que las autoridades competentes emitan una Declaratoria de Contingencia Sanitaria, que implique la suspensión de labores, será causa de suspensión temporal de las relaciones de trabajo y en dicho caso, el patrón estará obligado a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente, por cada día que dure la suspensión y hasta un mes.

Lo anterior no será aplicable a trabajadoras en periodo de gestación o de lactancia, pues estas seguirán disfrutando íntegramente de su salario, prestaciones, y derechos, por el tiempo que dure la contingencia. (ver artículos 168 y 429 fracción IV de la Ley Federal del Trabajo)

Asimismo, en caso de que el trabajador llegare a enfermar con motivo de resultar positivo en el examen de Covid-19, se actualizaría la causal prevista por el artículo 42 Bis de la LFT, pero dicha incapacidad deberá ser expedida por el IMSS, (como en los casos de enfermedad general).

Los riesgos con esta medida son que:

1. Los trabajadores puedan reclamar la ilegalidad del patrón en su actuar demandado la rescisión de las relaciones individuales de trabajo por causas imputables al patrón, derivadas de la falta de pago de salarios (o en su caso el pago completo de su salario) y que estas procedan si la autoridad considera que no existió la declaratoria de la contingencia sanitaria.

2. Que los trabajadores por conducto del sindicato demanden violaciones al contrato colectivo de trabajo.

II. En caso de determinar seguir el supuesto de que no existe la Declaratoria de Contingencia Sanitaria, existen diferentes opciones:

a) Presentar ante la Junta de Conciliación y Arbitraje una solicitud de suspensión temporal de las relaciones colectivas de trabajo, siguiendo el procedimiento especial colectivo establecido en la ley para los supuestos a los que se refieren las fracciones I, II, II, IV, V, y VI, del artículo 427, pues en dicho caso antes de suspender la obligación legal de las empresas previa a la suspensión, lo es el obtener la  autorización del Tribunal, de conformidad con las disposiciones contenidas en la LFT.

Los riesgos de esta medida, lo son el que la autoridad laboral puede tardar más en resolver la solicitud que lo que dure la medida sin que el patrón tenga algún beneficio, pues inclusive el poder Judicial no labrora en este período y no se podrán recurrir las Resoluciones que en su caso puedan emitir las Juntas de Conciliación y Arbitraje.

b) Convenir de común acuerdo con sindicatos y trabajadores por escrito, que aquellos trabajos que se puedan realizar remotamente, tal y como lo preveen los artículos 311 y siguientes de la Lel Federal del Trabajo, lo efectúen desde sus domicilios, cuidando que en aquellas posiciones en que se pueda y se convenga dar esa modalidad ésta se ponga a disposición de la totalidad de dichos trabajadores, con el fin de evitar prácticas que pudieren ser consideradas como discriminatorias.

c) Otorgar permisos con y sin goce de sueldo en forma escalonada para toda la plantilla de trabajadores si ellos aceptan, suscribiendo los documentos (convenios) correspondientes para tal efecto.

d) Dirminuir el salario de los trabajadores ya sea en el lugar de trabajo o en su casa, suscribiendo los documentos que se requieran para ello.

e) Lograr que los trabajadores puedan apoyar a la empresa con 5 días al mes (1 a la semana) laborando y sin goce de sueldo, sin que esos días computen para el pago de prestaciones, pactándolo por escrito.

f) Cualquier otra modalidad equivalente  que sea para conservar la fuente de empleo y evitar la perdida de empleos.

En cualquiera de los supuestos anteriores, existen algunas obligaciones adicionales, tales como el que:

1. No se podrán utilizar los servicios de mujeres en periodo de gestación o lactancia, ni de los de menores de 18 años.

2. Se deben proporcionar a los trabajadores, los medicamentos profilácticos que determine la autoridad sanitaria en los lugares donde existan enfermedades tropicales o endémicas, o cuando exista peligro de epidemia.

3. Se deben cumplir con las disposiciones en caso de emergencia sanitaria determinada por la autoridad competente, así como proporcionar a sus trabajadores los elementos que señale dicha autoridad para prevenir enfermedades.

Los riesgos en cualquiera de los supuestos señalados en los incisos b), c), d) y e), son mínimos.

Sin mas por el momento, estaremos a sus órdenes para cualquier duda relacionada con el conflicto que estamos viviendo, así como para el efecto de proporcionar la documentación necesaria, en el supuesto de aplicación de alguna de las medidas que hemos señalado en este escrito.